22/03/2023
Aplicación práctica de la Directiva de obras huérfanas
Mercedes Morán
Departamento Jurídico de CEDRO
El 28 de octubre de 2012 entró en vigor la Directiva 2012/28/EU, que pretende fomentar la labor de las instituciones responsables del patrimonio cultural, autorizándolas a que puedan digitalizar y divulgar en línea, aquellas obras de sus colecciones en las que resulta imposible obtener el previo consentimiento de sus titulares de derechos.
Con ello, se debería contribuir al acceso por los ciudadanos al patrimonio cultural europeo y al crecimiento de los recursos que alberga la biblioteca digital Europeana.
Para ello, esta Directiva recoge un límite a los derechos de propiedad intelectual, de obligada incorporación en las legislaciones de los Estados miembros, que permite a las bibliotecas, centros de enseñanza y museos accesibles al público, archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, establecidos en cualquier Estado miembro de la UE, digitalizar y poner a disposición en línea, con fines culturales y educativos, aquellas obras y fonogramas de sus colecciones, que sean consideradas huérfanas.
Son huérfanas aquellas obras y fonogramas en las que ninguno de los titulares de los derechos está identificado o si, estándolo uno o más de ellos, ninguno está localizado, tras haber sido realizada una búsqueda diligente de los mismos.
Búsqueda diligente
Para que una obra pueda ser considerada huérfana y, por tanto, ser objeto de utilización por las instituciones beneficiarias del límite, se requiere una previa búsqueda diligente en el territorio del Estado miembro de primera publicación o de primera radiodifusión. En el caso de obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro, la búsqueda diligente se realizará en el Estado miembro en el que tuviera su sede o residencia habitual el productor.
La búsqueda debe efectuarse respecto de cada una de las obras o fonogramas a digitalizar, con carácter previo a su utilización y consultando para ello, al menos, todas las fuentes señaladas en la legislación nacional. En España estas fuentes se encuentran en el Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo.
Usos amparados por el límite
La limitación a los derechos de propiedad recogida en la Directiva 2012/28 ha sido trasladada a la legislación española en el artículo 37 bis.
Esta permite a las instituciones beneficiarias, sin autorización del titular de derechos, la reproducción de obras a efectos de su digitalización, puesta a disposición, indexación, catalogación, preservación y restauración. No se permitirá, por tanto, la copia de obras con otras finalidades. Además, se permite la puesta a disposición, en internet, de estas copias, siempre que concurran fines culturales y educativos.
No quedan cubiertos por esta limitación actos que supongan la distribución de ejemplares de las obras huérfanas ni tampoco su transformación, por ejemplo, a través de una traducción o adaptación.
Obras cubiertas por la limitación
El límite al que nos referimos no resulta aplicable a cualquier tipo de obra en la que no se haya podido, tras una búsqueda diligente, localizar o identificar a sus titulares. Esta queda limitada a las siguientes obras:
- Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas, beneficiarias del límite.
- Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.
Estas obras o fonogramas han debido de haber sido publicadas o radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la Unión Europea.
Por tanto, aunque desconozcamos o no podamos localizar a los titulares de derechos de otro tipo de obras, como, por ejemplo, las fotografías, ilustraciones u obras pictóricas salvo que se encuentren insertas en una obra literaria, estas no podrán ser objeto de explotación al amparo del límite.
Aplicación práctica del límite de obras huérfanas
Este límite, junto a los mecanismos para la utilización de obras y prestaciones que se encuentran fuera del circuito comercial introducidos en la Directiva 2019/790, persiguen ayudar a las instituciones responsables del patrimonio cultural en su labor de difusión de la cultura, acabando para ello con el conocido como agujero negro del siglo XX. Este fenómeno se refiere a la ausencia de obras del segundo cuarto de ese siglo en los proyectos de digitalización y divulgación de museos y bibliotecas, ante las dificultades de obtención del necesario consentimiento de sus titulares de derechos, los cuales no siempre están representados por una entidad de gestión, que pueda conceder una licencia en su nombre.
Sin embargo, en un reciente documento de trabajo de los servicios de la Comisión Europea, sobre la aplicación de la Directiva de obras huérfanas y la limitación que en ella se incorpora, se concluye que esta no tiene una excesiva aplicación práctica1.
El motivo principal que señala este informe para que las instituciones responsables del patrimonio cultural no estén digitalizando y poniendo a disposición obras huérfanas al amparo de esta limitación, es la carga que les representaría la búsqueda diligente que se debe efectuar, con carácter previo, respecto de todos los titulares de derechos de las obras objeto de utilización.
Esta búsqueda diligente resulta indispensable para legitimar una excepción que posibilita a bibliotecas, museos y otras instituciones, digitalizar y poner a disposición en línea, sin restricciones, obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.
A este respecto, estas instituciones deben saber que, si no disponen de los medios personales o materiales para llevar a cabo la búsqueda diligente, pueden encargarla a un tercero. Así se permite en el artículo 4.5 del Real Decreto 224/2016.
CEDRO dispone de un servicio de búsqueda de titulares de derechos y también puede encargarse de la búsqueda diligente exigida con carácter previo a la utilización de una obra huérfana. Puede obtenerse información en nuestra página web: https://www.cedro.org/usuarios/localizacion-de-titulares-de-derechos
Otro de los obstáculos señalados en el informe es el abono de una compensación equitativa al titular de derechos, que aparezca con posterioridad a la utilización de su obra. No obstante, se debe tener cuenta, por un lado, que, si los titulares de derechos han sido buscados con diligencia, rara vez aparecen con posterioridad. Además, esta compensación se debe fijar, de común acuerdo, entre el titular de derechos y el museo o biblioteca que haya divulgado copias digitales de sus obras.
El informe concluye que, si bien se seguirá monitorizando la aplicación de la Directiva de obras huérfanas y las dificultades a las que se enfrentan las entidades beneficiarias del límite que esta contempla, no se requiere en la actualidad la modificación de esta norma. Tampoco se aprecia la necesidad de ampliar, por el momento, su ámbito de aplicación para que nuevas obras, como las fotográficas, queden comprendidas dentro del límite.
1 Puede consultarse en la página web de la Comisión Europea: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/report-application-orphan-works-directive
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